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在这个过程中,党必须发挥依法执政、依法办事、遵纪守法的模范带头作用,以党内法治带动国家法治,使得党规党法与国家律法之间形成有效互动,从而在中国古典礼法传统和现代政法传统的基础上,建设真正具有中国特色的社会主义法治。
然而,他的研究仍具有重要的启发意义,其对以后100多年的语言哲学的发展一直产生着巨大影响,后世语言哲学所关心的众多问题都能从弗雷格这里寻找到源头和启示。哈特正是受维特根斯坦语言游戏说的启发,提出了他的法律规则说命题。
但是,我们必须得承认一个现实,即语言属于逻辑推理的一个重要手段,而逻辑推理在结构严谨的法律规范中具有重要的价值,它要求表述精确、明晰、用法合宜,切忌产生歧义,以免导致法律规范与其他制度、规范混同以及法条之间产生相互抵触。语言是一种实在的逻辑,而实在又是各种事物的外在表现。因此,在哈特看来,在使用语言的时候,不管什么语言,都应该结合具体的环境和条件,这样才会具有价值。他的语言哲学思想直接受惠于弗雷格。这个理论在以下的意义上是一般性的、即它并不关联于任何特定的法体系或法文化,而是要对‘法律,作为一种复杂的,包含着以规则进行规制(rule-governed)[且在此意义上是规范的(normative)之面向的社会和政治制度,做出阐释和厘清。
[24] 为了使法律清晰明了,哈特对分析法学的实证主义传统进行了超越。首先,通过对法律的描述,使得我们能够处理那些充满怀疑和不确定性的不标准情形(如国际法),因为唯有通过描述性的方式,才能使枯燥、隐形和过于专业的法律用语在抽丝剥茧的分析下重获生命力。) 四、第三种力量在中国的可能 在中国这样一个严重依赖法律移植的后进国家,大规模地借鉴外国法,继受的(法律)文化缺乏草根性,它与本国经济社会的联系有待于人为的努力。
韦伯曾经论述了英国四大学院自治的具体表现,以及其掌握法律人培训和教育的自治权力,对英国法律不讲究理性的法律训练、不擅长理论学习和思维、因而不强调成文法的影响。所以,法律人必须坚决维护人权和公民的合法权益,其活动有别于追逐私利的营业。一般学者认为,11世纪由教皇格列高利7世引发的宗教革命,给法律职业的兴起提供了契机。(注:[英]齐格蒙特?鲍曼:《共同体》,欧阳景根译,江苏人民出版社2003年版,第11页。
如律师公会的定期会餐制,不仅提供了深入切磋技艺的机会,也使得法官、律师和生徒之间在生活中情同手足。同时也因为法律知识的确定性、简洁性、逻辑性、严密性,使得当事人对法律职业者——法律人产生信赖和敬畏的感觉。
而这,那位由政府派遣到美国新大陆监狱制度的年轻的法律家和贵族托克维尔,早在近200年前就作了精辟的总结: 学习以及对法律专业知识的拥有使得一个人获得社会中的特殊地位,并使得法律家形成某种程度上的特权化的知识阶层。(注:Evan A.Davis,The Meaning of Professional Independence,Columbia Law Review,Vol.103(2003),p.1281.) 二、法律职业为什么能够自治的一般理由 共同体(community)的存在形式多种多样,民族共同体、文化共同体、学术共同体、利益共同体、职业共同体等等。他认为,自然中的任何事务都依据规律运行。将康德的意志自由理论引入到法律职业研究之中的,进而对法律职业共同体的自治进行研究的,可参见[美]安索尼?T?克罗曼:《迷失的律师》,周战超等译,法律出版社2002年版,第43页、第93页。
……他们自然要形成一个阶层。(二)法律职业需要自治的理由 法律职业需要自治的理由,至少有以下三项: 第一,与其他职业(特别是医生等自然科学的职业)相比,法律职业所依赖的是一门与权力冲突、利益竞争紧密联系的学科。(注:庞德也有类似的看法。从而为法律职业共同体创造了一套公认的意义体系,把这个群体建构为一个享有同一套语言的解释共同体,进而促进了该职业的自治与独立。
(注:著名的后现代哲学家大师罗兰?巴特在《一个解构主义的文本》中如此定义伦理:所谓伦理,是一种关于行为的道理。他们学习内容的相似和方法的一致将他们的心灵结合在一起,如同一种共同的利益可以联合他们的力量。
法律职业共同体的特点是,它几乎没有地理疆界,但有时却比一个民族共同体更加强大、更具有凝聚性,这源于其不仅是一个独立的并具有辐射性的精神共同体、语言共同体、文化共同体,而且还是一个有强大机构作为支撑和指引的利益共同体、政治共同体和统治阶层。他们在欧洲第一次成 为跨地方、跨部落、跨封地和跨国家的阶级。
) (三)具有与普通大众不同的思维方式及保障此思维得以正常运转的伦理规范 为了维护法律的自治,在逻辑上必然要求法律人具备独立的精神。) 2.在国家权力与市民阶层之间 第一,新兴的市民阶层为了维护自己的利益,保障自己的权利,也需要借助法律专业人员来为他们提供咨询,充当他们与政府之间进行谈判的中介人,并在政治和司法程序中代表他们的利益。)文章认为,日本的经验显示,在富有科举考试传统、重视人的因素的中国,法律职业作为法治的第三种推动力不仅具有可能性,而且也是效益考量的需要。这种伦理规范之因为一方面要别于大众道德,但另一方面又要高于普通道德的原因在于,一是为了维持职业正常运作的必要,正如上文所述,法律的职业思维往往会与大众思维相冲突,作为扮演多重社会角色的法律人来说,其本人内心就会充斥着多重思维的冲突,此时,就迫切需要一套明确地、具有可操作性的伦理规范予以指引。……内容不确定……在法学院里,他们告诉你,法律是一门完美的科学——理性的经典。)还应该依赖于一个高素质的法律职业的团体努力,并依赖于此共同体进一步获得法治建构推动力的效果。
) 在此,季卫东归纳了按照统一的理念和思维方式建立的法解释共同体的两个功效,一是通过集体的力量抵制外界的非正当干扰,从而实现法律系统的独立性和自治,二是在法律界内部形成一种互相制约的局面,防止个别人的主观恣意。套用当下流行的话语,如果没有相应的学科栏栅,马槽不高的话,那么法律职业的形成或者自治也就无从说起了。
一般认为,职业应具有以下主要的本质与特征:(1)建基于深奥理论基础上的专业技术。在当时的背景下,依靠世俗国家和教皇都控制一部分、但相对独立的僧侣阶层对法律体系进行系统化和合理化,以非两相俱灭的方式来解决世俗与教皇之间的冲突,是一种较佳的方案选择。
因为,不管是技能,还是允诺,都不足以使得一种独立的有组织的活动转化为一种职业。因为有其独特的职业思维,法律职业共同体成员获得了划分你我的一个有效标准。
康德把意志定义为法律概念而行为的能力。) 2.法学教育是如何促进法律自治的? 伯尔曼将独立的法学和法学教育作为西方法律传统的两个特征。伯尔曼在《法律与革命》一书中提到: 随着教皇革命而来的是产生了一种新的教会法体系和各种新的世俗法体系,附带产生的有:一个职业的法律家和法官阶层,分等级的法院制度,法学院,法学专著,以及把法律作为一种自治的、完整的和发展的原则和程序体系的概念……这种革命奋斗的目标是建立事物的正当秩序或世界的正当秩序。法律的职业包括维护行规……在这种情况下,不可能产生任何理性的法律训练或理论。
本段译文直接引自[美]H?W?埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,清华大学出版社2002年版,第101页。固然,西方法律职业发端时那种左右逢源的特殊机遇是无法再现了,但同样为东方国家的日本的经验,显示了人为构建一个独立而自治的法律职业共同体的可能。
第二,贸易和商业的繁荣要求有相应的法律来调整其中的复杂关系,以减少交易成本,同时也需要熟悉法律专业人士来草拟合同、代写文书、充当中介人和仲裁者。)不难发现,无论大学自治、社区自治、行业自治,还是民族自治,都具有以下共同的特点: 1.都有一套维系其独立或者存在的系统。
(注:Pollock F,Maitland F W.,The History of English Law before the Time of Edward,Cambridge University Press,1968,p.204.)当代著名历史学家William.Bouwsma通过考察后认为,在中世纪后期,大多数主教,包括那些罗马教廷的主教,都成了法律职业者而不是神学家。) 在西方历史上,法学一直是作为一种理论性的法律实践活动而存在的,而法学家在很多情况下,是作为法律职业群体中的一员存在的。
通观各国,法律人那种匹夫不可夺志或威武不能屈的傲骨品格,以身护法来坚决抵制不正当干涉的无畏勇气,无处不在。换言之,法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决,而且还包括法学学者。第三,在中世纪后期,由于宗教与世俗权威的分离与对立已经日趋明显,原有的社会统治和管理机制的合法性开始受到动摇,这导致了社会的失序,而法律在管理复杂的多元社会方面的特殊优势使它成为社会需要的规范形态,相应地,法律职业者也便成了管理社会所必需的专业人员。(注:孙笑侠:《法律家的技能与伦理》,《法学研究》2001年第4期。
正如西方学者威克斯指出的:共同体最强烈的感觉,可能来自那些发现他们集体性生存的前提条件收到了威胁的群体,(注:转引自[英]齐格蒙特?鲍曼:《共同体》,欧阳景根译,江苏人民出版社2003年版,第123页。(3)其专业技术对人类健康或自由或生命具有高度的重要性。
而法律职业本身也需要通过高标准的英雄伦理来获取民意的支持,从而维护其自治的地位,保证其共同体及其成员的社会地位和声誉。这种伦理实际上是一种逻辑。
从城市作为自治实体而发展的最早阶段,律师就在城市的行政事务中扮演一个重要角色。(注:[日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第310页。
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